Kovid-19 Pandemisi artık "Aşısızların Pandemisi" olarak devam edecek gibi durmakta.. Hal böyle olunca da Bursa Hayat Gazetesinde 18.08.2021 tarihinde "KOVİD-19 AŞISI OLMAYAN AKTİF ÇALIŞANLAR, DİKKAT" başlığı ile aşı olmayan aktif çalışanların durumlarınaproaktif yaklaşarak, Ankara Barosu Avukatlarından Canberk Şen´e ait hukuki bir değerlendirme yayınlamıştık. Bu değerlendirme yazısının sonuç bölümünde Aşılama oranını arttırmak için görev kanun yapıcılara, STK´lara ve meslek odalarına düşmektedir. Belki de STK´lar, meslek kuruluşları önerilerimizi tartışır ve muallaktaki bu durum bir yasal düzenleme ile sonuca ulaşır." Diyerek kanaatimizi dile getirmiştik... Bildiğimiz üzere 6 Eylül 2021´den itibaren pandemi tedbirleri aşısızlara uygulanmaya başladı. Şehirlerarası toplu seyahatlerde, kişilerin bulunduğu toplu etkinlik ve gösterilerde HES uygulaması üzerinden azami 48 içinde yapılmış negatif PCR testi sonucu istenmesine başlandı. Çalışma barışının sağlanmasında belki de ilk koşul, işyerinin sağlık ve güvenlik tedbirleridir. İşte tamda bu kapsamda eğer bir aktif çalışan Kovid-19 aşısı yaptırmamışsa Ve/veya geçirdiği Kovid-19 hastalığı sonrası yeterli bağışıklığı gelişmediyse, toplumsal sağlığın korunması adına işyerlerinde aktif çalışanların durumlarının da kurala bağlanması önemliydi. "İş yerlerinde KOVID-19 tedbirleri" Ve bu kapsamda 02.09.2021 tarihinde 41515602-000/99 sayılı "konulu talimat yazısı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanımız imzası ile yayınlandı. Bu talimata göre "KOVID-19 aşısı tamamlanmamış işçiler ile bilimsel olarak KOVID-19 hastalığı sonrası bağışıklık kabul edilen süre içerisinde olmayan işçilerin mevcudiyetinin iş yerlerinde iş sağlığı ve güvenliğini güçleştirdiği, diğer işçilerin mevcut sağlık ve güvenlik şartlarını kötüleştirerek çalışma barışını bozduğu.." Vurgusu tüm işverenler ile birlikte işyeri hekimleri ve iş sağlığı güvenliği uzmanlarınca önemsenmelidir. Bu talimat kapsamında; "KOVID-19 aşısı olmayan işçilerden 6 Eylül 2021 tarihi itibariyle zorunlu olarak haftada bir kez PCR testi yaptırmaları işyeri/işveren tarafından istenebilecek, test sonuçları gerekli işlemler yapılmak üzere işyerinde kayıt altında tutulacaktır. Ayrıca "İş Yerlerinde KOVID-19 Tedbirleri" konulu talimat yazısına göre; İşverenler; İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik risklerine yönelik koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında tüm işçilerini bilgilendirmekle yükümlüdür, KOVID-19 aşısı tamamlanmamış işçilerini ise yazılı olarak ayrıca bilgilendirmelidir ve Bilgilendirme sonrasında aşı olmayan işçilere, kesin KOVID-19 tanısı konması durumunun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçları da işveren tarafından bu durumdaki işçilere bildirilmelidir. Aşısız ama KOVİD-19 (+) olan çalışanlarda iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçların çalışanlara bildirilmesi... Bakanlık tarafından yayınlanan yazıdaki bu ibareyi hukuku açıdan değerlendirmesi için Ankara Barosu Avukatlarından Canberk Şen´e sorduk. Der ki; "Öncelikle bu ibare oldukça ucu açık ve yoruma muhtaç bir ibaredir. Bahsi geçen ifade ile anlatılmak istenen 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu md 4 ile işverene, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü getirilmiş olduğudur. Ayrıca 6331 sayılı yasanın 19 maddesi ile çalışanların yükümlülükleri de belirlenmiş ve "çalışanlar, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlüdür." Denilerek işverenin eli daha da güçlendirilmiştir. İşverenler bu noktada aşısız olan çalışanlarına gerekli tebligatları yazılı yapmalıdır. Aşısızı çalışanlar, her hafta ücretini ödeyerek PCR testi yaptırmaları durumunda işe devam edebileceklerdir." Bu uygulamada kritik olan sağlık hizmetleri ile topluma Kovid-19 bulaştırabilecek kritik işlerde çalışanların durumudur. Mesela sağlık çalışanı veya belediye toplu taşıma aracında çalışan aşısızlar gibi... Kritik durum aşısız çalışana, aşı hususunda bilgilendirme yapılmasına rağmen çalışanın aşı yaptırmamasının sosyal güvenlik mevzuatı açısından nasıl bir sonuç doğuracağıdır? Söz konusu Bakanlık yazısı ile 4857 sayılı İş Kanunun md 25/II-ı bendine gönderme yapılmıştır. İşçinin aşı konusunda aydınlatılmasına rağmen aşı yaptırmaması durumunda iş sözleşmesinin haklı nedenle tazminatsız olarak feshedebileceği akla gelmektedir. İş Kanunu md 25/II-ı "İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması" şeklindedir. Ancak daha önceki yazımızda da ifade etmiş olduğumuz üzere aşı konusunda kanuni bir düzenleme yapılmaksızın aşı olmayan bir işçinin iş sözleşmesi tazminatsız bir şekilde feshedilemeyecektir. Aşısız çalışanların geçerli nedenle tazminat ödenerek iş akitleri sonlandırılabilir mi hususu tartışılabilir. Fakat "İş Kanunu md 18 incelendiğinde iş güvencesi kapsamındaki işçinin iş sözleşmesi ancak "işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan" nedenlere dayanılarak feshedilebilir" demekte olup çalışanın davranışlarına dikkat çekmektedir. Koruyucu aşıyı red etmiş olma durumunun, işyerinde kabul görmeyen bir davranış olması hali; işverenlerin yönetim kurulu kararları, iş sağlığı ve güvenliği kurul kararları ile birlikte yazılı ve çalışanlara tebliğ edilmiş prosedürlerine dayanılarak yapılabilir gibi görünse de açılabilecek davalar açısından içtihatlar yıllar sonra oluşacaktır, bu durumda olanların işe iade haklarının oluşup oluşmayacağı da bu aşamada tartışmalıdır. Kovid-19 hastalığının dünya üzerinde bir pandemi olması, koruyucu aşı çalışmalarının toplumsal düzeyde kamu tarafından yapılması ve Anayasa´da yer alan toplum sağlığını öncelikleyen yükümlülükler ile birlikte değerlendirildiğinde işe iade haklarının da oluşmayacağı görüşü ağır basmaktadır. Yine yasalarımızda genel güvenliği kasten tehlikeye sokma suçu var, Türk Ceza Kanunu md 170... Öncelikle Türk Ceza Kanunu 170.maddesi ile tanımlanan, genel güvenliği kasten tehlikeye sokma suçu, somut bir kişiye yönelik olmayan fiilleri kapsıyor. Çalışma Bakanlığı tarafından yayınlanan yazı sonrası aşısız çalışanlardan bulaştığının ispatlanması durumundan suç duyurusu yapılabilir olması da bir ihtimaldir. Bu arada 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 76 maddesine göre "Etrafında bulunanlara sari ve salgın hastalıklardan birini nakle vasıta olduğu muhakkak olan kimseler, muvakkaten ve bu zail oluncaya kadar meslek sanatlarının icrasından hıfzıssıhha meclisleri kararıyla menolunur." Denilerek bulaştırıcılık bittiğinde meslek sanatlarının icrasına izin vermektedir. Güncel mevzuatımızda zorunlu aşı uygulaması bulunmadığını hatta kanuni düzenleme olmadan kişinin aşıya zorlanmasının Anayasaya aykırı olduğuna dair Anayasa Mahkemesi kararının bulunduğunu ifade etmiş idik. Bakanlık tarafından idari işlem niteliğini dahi taşımayan sadece görüş ve tavsiye niteliğindeki bir yazı ile Kovid-19 aşısı olmayan işçilere ortaya çıkacak durumun iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası sonuçlarının bildirilmesi kanımızca işveren tarafından işçinin haklı veya geçerli nedenle işten çıkarılabileceği anlamına gelmemektedir. Daha önceki belirtmiş olduğumuz üzere 1593 sayılı Kanunun 72´nci maddesi ile aynı kanunun 57´nci maddesinde sayılan salgın hastalıkların meydana gelmesi halinde aşı tatbikinin mümkün olduğu ifade edilmektedir. 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunun 57´nci maddesine Kovid-9 hastalığı da eklenerek aşı zorunlu hale getirilebilir ve akabinde aşı hususunda bilgilendirilmesine rağmen aşı olmayan işçi iş ve sosyal güvenlik mevzuatı açısından olası yaptırımlara maruz bırakılabilir." Kanaatimdeyiz...